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As incompatibilidades dos juízes: o argumento da jurisprudência do Tribunal Constitucional (conclusão)

O "argumento da jurisprudência do Tribunal Constitucional" pode revelar-se falacioso, sobretudo quando ele é, como normalmente é, desenvolvido num outro do tipo a contrario sensu.
A Constituição - no art. 216.º, n.º 3 - não estipula que: "a lei (ordinária) estabelece quais as funções cujo desempenho é incompatível com o exercício da função de juiz". Pelo contrário: o constituinte fixou logo que funções são essas: todas - excepto docência e investigação jurídicas não remuneradas.
Claro está que esta norma jurídica, como qualquer norma, carece de interpretação - fora do seu âmbito de aplicação ficará, desde logo, qualquer actividade que não possa ser qualificada como o exercício de uma função.
Não deve, pois, negar-se ao legislador ordinário o poder de explicitar o conteúdo do preceito constitucional - cfr. a já analisada oração "nos termos da lei", embora esta também se possa referir, somente, à regulamentação do permitido exercício de funções de docência e investigação. O problema reside "apenas" nos limites desta intervenção do legislador ordinário.
Sob pena de se desvirtuar o texto constitucional - que, como referi, não contém uma norma "aberta" que delegue no legislador ordinário a enumeração das incompatibilidades - , sob pena de se desvirtuar o texto constitucional, dizia, a sua interpretação/conformação vertida na lei ordinária não pode restringir o seu conteúdo.
Ou seja, a lei ordinária pode, designadamente, estabelecer "exemplos padrão" do que seja o "desempenho de uma função", isto é, pode dizer, por exemplo, que qualquer actividade profissional é o desempenho de uma função para efeitos de aplicação da lei constitucional. Mas já não pode, sem mais, reconhecendo que uma actividade traduz-se no exercício de uma função, afirmar que o seu desempenho por um juiz não é violador da Constituição, apenas porque essa actividade não tem "carácter profissional".
Em face do raciocínio exposto, a norma vertida no art. 13.º, n.º 1, do EMJ não é desconforme à constituição, quando interpretada no sentido de fixar (positivamente) um conjunto de casos - actividades profissionais - de preenchimento da proibição constitucional; mas já o será quando interpretada, a contrario sensu, no sentido de ser permitido pela Constituição o desempenho de qualquer outra função, desde que de carácter não profissional.
O Tribunal Constitucional, no Acórdão citado, não sustenta - nem podia sustentar - que ao Conselho Superior da Magistratura está vedado interpretar o texto constitucional, integrando determinadas condutas na sua letra e espírito.
De resto, é esta a actividade do Conselho nestas matérias: interpretar e aplicar a lei constitucional e a lei ordinária. E o que o Tribunal Constitucional sustenta é, aliás, precisamente isto: ao Conselho Superior da Magistratura apenas cabe interpretar e aplicar a lei, e não criar ele próprio normas sobre incompatibilidades de juízes.
Não está, pois, impedido o Conselho Superior da Magistratura, por qualquer jurisprudência do Tribunal Constitucional, de considerar que, para além do exemplo claro contido no art. 13.º, n.º 1, do EMJ - exemplo de inclusão de condutas, e não de exclusão - , outras funções há que, não sendo de carácter profissional, estão contempladas na letra e no espírito da proibição constitucional.
Finalmente, chamo a atenção para o facto de a referida jurisprudência constitucional ser anterior à Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro. Ora, esta Lei Constitucional vem introduzir um novo e poderoso subsídio interpretativo para a fixação do sentido do art. 216.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, contributo este que ainda não vi ser devidamente considerado pelo Conselho Superior da Magistratura.
Refiro-me ao já mencionado n.º 5 do art. 216.º: "A lei pode estabelecer outras incompatibilidades com o exercício da função de juiz" - obviamente, sem sublinhado no texto legal.
Com todo o devido respeito pela opinião contrária, o mínimo que se poderá dizer é que esta nova norma - não apreciada na referida jurisprudência do Tribunal Constitucional, caduca, em certa medida, por ser anterior ao actual quadro constitucional - não vem reforçar a tese segundo a qual a norma do EMJ que dispõe que "Os magistrados judiciais (...) não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada de natureza profissional", permite, a contrario sensu, concluir que todas as demais actividades são permitidas pela Constituição...
Como já escrevi, a discussão pode começar e acabar no texto constitucional, e não no EMJ.

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